勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料結合的一種特殊用工方式。勞務派遣合同糾紛案件即主要圍繞勞務派遣用工產生的各類爭議案件。審理該類案件需要把握勞務派遣合同下勞動力的雇傭與使用相分離的特點，厘清不同法律主體項下的法律責任。為提高該類案件的辦理質量與效率，現以典型案件為基礎，對勞務派遣合同糾紛案件的審理思路和裁判方法進行提煉和歸納。

一、典型案例

案例一：

涉及勞務派遣法律關系的認定

汪某與A公司簽訂勞動合同，約定汪某同意由A公司安排至公司項目部擔任操作工，項目部服務客戶為B公司；合同期內B公司項目為臨時性項目，當項目結束或生產發生變化等原因導致工作量減少時，汪某同意按照A公司安排調劑至其他項目部工作。后B公司以汪某在工作中出現重大失誤導致嚴重經濟損失為由將其退回。汪某遂主張與A公司、B公司存在勞務派遣關系。

案例二：

涉及勞務派遣期間法律責任的確定

于某與C公司簽訂勞務派遣合同，約定于某經C公司派遣至D公司工作，派遣期間月工資由用工單位D公司支付。C公司與D公司另有合同約定D公司承擔于某的工傷責任。后于某在勞務派遣工作期內工傷，鑒定為因工致殘程度八級。現于某提起仲裁，要求C公司支付一次性傷殘就業補助金等。

案例三：

涉及勞務派遣退回的審查

李某經E公司派遣至F公司工作。在派遣期限內，李某因病退回至E公司，其后李某提交為期半年的病假申請，E公司依照本市平均工資標準發放李某病假工資。李某病假期屆滿后，E公司向其發送通知稱“因F公司將你退回且不再向你續聘，鑒于你病假期滿，我公司通知你前來報到，并與你繼續履行勞動合同。”E公司在重新派遣期內根據當地政府規定的最低工資標準支付報酬。現李某要求E公司依照原工資標準支付重新派遣期內工資。

二、審理難點

（一）勞務派遣法律關系認定難

勞務派遣法律關系既有別于勞動關系，也與普通民商事合同關系不同。首先，勞務派遣法律關系從形式上較易與勞動合同關系、勞務外包關系、人事代理關系等混淆，導致案件審理中不同法律關系下的事實與法律適用難以甄別。其次，勞務派遣的用工模式需要行政許可，部分單位未經行政許可或用工模式不規范的情形下開展勞務派遣用工，導致審判實踐中勞務派遣法律關系的認定存在難點。最后，勞務派遣法律關系的特殊性在于勞動力的雇傭與使用相分離，審判實踐中對這一實質特征的具體理解與把握存在難度。

（二）勞務派遣中法律責任把握難

勞務派遣法律責任承擔中較為復雜的是連帶責任認定，對此審判實踐存在單向連帶責任與雙向連帶責任兩種理解。2008年1月1日起施行的《勞動合同法》第92條規定，給被派遣勞動者權益造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，該條通常理解為雙向連帶責任。修改后于2013年7月1日起施行的《勞動合同法》改為用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。此條多理解為用工單位給派遣勞動者造成損害時，由用工單位承擔責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；反之，由勞務派遣單位承擔責任時，用工單位不承擔連帶責任，即單向連帶責任。由此，法律修訂導致審判實踐中就勞務派遣的連帶責任把握不一，相應法律責任的承擔主體也有不同理解。

（三）被派遣勞動者退回后的具體處理難

用工單位退回勞動者后，勞務派遣單位通常直接依據用工單位的退回理由與勞動者解除勞動合同。由此導致審查勞動合同是否系違法解除時，法院需要綜合考慮用工單位的退回理由與勞務派遣單位的解除理由，增加相關事實的認定難度。

同時，勞動者在退回勞務派遣單位后，在無工作期間勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準按月支付勞動報酬。部分勞動者主張其在勞務派遣期間工資待遇高，在無工作期間僅享受地方最低工資標準有失公平。另有部分勞動者主張其因病、工傷、女職工三期遭到用工單位退回，無工作期間的工資待遇應參照病假、工傷、女職工三期法律規定發放工資。上述情形導致勞動者被退回后，工資標準的認定在審判實踐中存在一定難度。

三、勞務派遣合同糾紛案件的審理思路和裁判要點

審理勞務派遣合同糾紛案件應注重區分勞動者、勞務派遣單位、用工單位的主體地位及相應的權利義務，區分不同法律關系下的責任界定，在承擔主體上厘清勞務派遣單位與用工單位的法律責任，有序規范勞務派遣用工，充分發揮勞務派遣用工的作用，維護被派遣勞動者的合法權益。

（一）勞務派遣法律關系認定的審查要點

審查勞務派遣法律關系認定應注意以下幾項要點：第一，有效結合形式要件與實質要件，確認勞務派遣法律關系是否成立；第二，注意區分勞務外包關系、人事代理關系等較易混淆的法律關系；第三，審慎認定違反派遣用工行政法律規定的勞務派遣法律關系。

1、勞務派遣法律關系認定的一般情形

（1）形式要件：勞務派遣法律關系涉及三方主體

勞務派遣法律關系在形式要件上涉及三方主體，分別是勞動者、勞務派遣單位與用工單位。由此產生三重法律關系：一是勞務派遣單位與勞動者的勞動合同關系，雙方形成訂立勞動合同的合意；二是勞務派遣單位與用工單位的民事合同關系，雙方形成訂立勞務派遣協議的合意，勞務派遣單位將勞動者派遣至用工單位工作；三是勞動者與用工單位系實際用工關系，勞動者向用工單位提供勞務，用工單位對勞動者指揮監督。

（2）實質要件：勞動力雇傭與使用相分離

普通勞動關系是勞動者向用人單位提供勞動力、接受用人單位的監督以獲取勞動報酬。然而在勞務派遣法律關系中，勞動者受勞務派遣單位的雇傭，卻向用工單位提供勞動力。勞動力的雇傭與使用相分離是勞務派遣法律關系區別于其他法律關系的本質特征。

如案例一中，雖涉及三方主體，但在形式要件上A公司與B公司并未達成勞務派遣的合意。同時汪某在實際履職中受A公司的雇傭與指揮，也不具備勞務派遣法律關系的本質特征，故汪某主張三方存在勞務派遣關系法院未予支持。

2、勞務派遣法律關系認定的特殊情形

（1）與勞務外包關系的區別

勞務外包關系，一般是發包單位將企業的部分業務或者服務以外包協議的方式發包給承包單位，承包單位自行招錄并指派勞動者為發包單位提供外包協議約定的勞務內容。

勞務派遣法律關系與勞務外包關系的本質區別在于：在勞務外包關系中，發包單位接受勞動者勞務，但不對勞動者進行直接管理；在勞務派遣法律關系中，用工單位接受勞動者勞務，并對勞動者進行管理。

在實際審理中，應結合用工單位的規章制度、行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合判斷，注意審查以下幾點：第一，如發包單位基于消防、安全生產、工作場所秩序等管理需要向勞動者行使部分指揮管理權的，不能簡單認定為勞務派遣關系，而要結合案件具體情況審慎處理。第二，如發包單位名為承攬、外包，但實則與承包單位采用勞務派遣用工形式的，應認定為勞務派遣法律關系。第三，如勞務派遣單位將用工形式轉換為勞務外包的，應結合案件具體情況，審慎判斷是否仍構成勞務派遣法律關系。

（2）與人事代理關系的區別

人事代理關系，是指用人單位與勞動者直接訂立勞動合同，但將勞動者的人事檔案管理、社會養老保險金收繳等人事管理內容委托給第三方人事代理公司。

勞務派遣法律關系與人事代理關系的本質區別在于：在人事代理關系中，第三方人事代理公司僅提供勞動者社保繳納等服務，不參與對勞動者的實際管理，勞動者也不向其提供勞務。在審判實踐中要注意審查法律關系的區別，實為人事代理關系但勞動者堅持主張其與第三方人事代理公司存在勞務派遣關系的，法院不予支持。

（3）未經行政許可擅自經營派遣業務的審查要點

經營勞務派遣業務應具備法律規定的行政許可條件，在實際審理中發現，部分勞務派遣單位不具備勞務派遣資質卻與勞動者訂立勞動合同，與實際用工單位訂立派遣協議，原則上不影響勞動合同的效力認定。案件審理時應遵循以下兩點：

第一，勞務派遣單位雖不具備相應資質，但用工單位需要繼續使用勞動者，勞動者也同意在用工單位工作的，勞動者與用工單位的勞動關系于明確達成合意之時成立。

第二，用工單位與勞動者就勞動關系成立未能達成合意的，對爭議發生前的權利義務可以按原協議履行，勞動者與勞務派遣單位按照現有勞動合同履行。

（4）用工單位違規使用派遣用工的審查要點

根據《勞動合同法》第66條，勞務派遣用工是企業用工的補充形式，只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施（即勞務派遣三性規定）。在審判實踐中，部分用工單位為規避勞動法律風險，并未遵循勞務派遣三性規定。

就用工單位違反勞務派遣三性規定使用勞務派遣用工的，案件審理應遵循以下幾點：第一，如勞務派遣合同不存在法律規定合同無效的情形，原則上應認定有效。第二，勞動者要求突破勞務派遣法律關系，確認與用工單位存在事實勞動關系的，不予支持。第三，用工單位因違反勞務派遣三性規定，給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。第四，因勞務派遣三性規定屬于行政管理性規定，勞動者如要求確認某具體崗位是否屬于三性崗位的，不屬于勞動爭議案件受理范圍，法院應不予受理。

（二）勞務派遣合同履行中法律責任承擔的審查要點

審查勞務派遣合同履行中的法律責任應注意以下幾點：第一，需要厘清不同主體之間的法律關系，確定應當承擔法律責任的當事人。第二，對于他方當事人是否應當承擔連帶責任，主要結合有無相應法律規定以及是否符合承擔連帶責任的條件。第三，雙方當事人就法律責任承擔另有約定的，不得對抗第三方當事人。

1、勞動者工資支付法律責任承擔的審查要點

工資是企業以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括基本勞動報酬、獎金、津貼、補貼以及加班工資等。

（1）勞動報酬的法律責任承擔

《勞動合同法》第58條規定，勞務派遣單位按月支付勞動報酬。因此，勞動報酬的支付主體是勞務派遣單位，勞務派遣單位不得以用工單位未及時支付管理費等原因拖欠勞動者勞動報酬。即便實際由用工單位發放勞動報酬，用工單位未能及時支付的，也應由勞務派遣單位承擔法律責任。

（2）加班費、績效獎金、福利待遇的法律責任承擔

《勞動合同法》第62條規定，用工單位應當履行支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關的福利待遇等義務。《勞務派遣暫行規定》第9條明確，用工單位應當向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。因此，加班費、績效獎金、福利待遇應由用工單位支付。

加班費、績效獎金、福利待遇與勞動報酬的支付主體存在區別的原因在于：勞務派遣關系中用工單位結合生產經營情況組織勞動者加班、發放績效獎金與福利待遇，屬于用工單位的具體工作安排與激勵設置，無法在勞務派遣協議中提前約定，故應由用工單位支付。因此，如用工單位未及時足額支付加班費、績效獎金、福利待遇的，應由用工單位承擔法律責任，勞務派遣單位承擔連帶責任。

2、工傷賠償法律責任承擔的審查要點

勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害時，由勞務派遣單位申請工傷認定，用工單位協助工傷認定的調查核實工作，勞務派遣單位承擔工傷保險責任，勞務派遣單位可以與用工單位約定協商補償辦法，但雙方協商結果不得對抗被派遣勞動者。

根據《勞動合同法》第62條規定，用工單位應當履行執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護的義務。勞動者因用工單位未履行上述義務導致工傷的，勞務派遣單位承擔工傷賠償責任后，可以用工單位未盡法律義務為由，向用工單位主張相應賠償。

如案例二中，就于某主張的工傷賠償，雖C、D公司另行約定由用工單位D公司承擔工傷賠償責任，但C、D公司的內部協商約定不應對抗被派遣勞動者，故勞務派遣單位C公司應承擔工傷賠償責任。

（三）被派遣勞動者被退回以及解除勞動合同的審查要點

審查被派遣勞動者被退回以及被退回而解除勞動合同時應注意以下幾項要點：第一，注意區分退回主體與解除主體。第二，綜合分析用工單位退回被派遣勞動者依據是否充分。第三，審慎界定被派遣勞動者退回后的工資待遇以及相應的法律責任。第四，審查勞務派遣單位解除勞動合同的依據是否具備合法合理性，不能僅憑用工單位退回依據為準。

1、退回主體與解除主體的區分

勞務派遣法律關系的退回主體是用工單位。由于用工單位與勞動者不存在勞動關系，用工單位不能直接與勞動者解除勞動合同，而需將勞動者退回勞務派遣單位。勞務派遣法律關系中的解除主體是勞務派遣單位與勞動者。勞務派遣單位與勞動者存在勞動合同，故雙方均可以提出解除。

2、用工單位退回依據的審查

用工單位將勞動者退回勞務派遣單位的，法院應審查用工單位退回依據是否充分。根據《勞務派遣暫行規定》第12條、《勞動合同法》第65條規定，具備用工單位客觀經營情況、勞務派遣協議期滿終止或勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀違法、不能勝任工作等情形的，法院可以認定用工單位退回依據充分。用工單位未依照上述規定退回的，一般視為退回依據不充分。

3、勞動者被退回后的工資待遇

勞動者被用工單位退回的，勞務派遣單位應在勞動者無工作期間按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準按月支付報酬，且不能隨意解除勞動合同。此處“無工作期間”可以理解為勞務派遣單位未依約派遣勞動者、因客觀情況導致派遣無法完成或勞動者雖被用工單位退回又未解除合同等情形。

勞動者因工傷、病假及女職工三期等情形導致用工退回的，勞動者被退回后的工資待遇可根據工傷、病假及女職工三期的相關法律規定執行。

如案例三中，李某在無工作期間病假已屆滿，故其無法依照原工資標準支付工資。E公司在重新派遣期間，根據當地人民政府最低工資標準按月支付報酬并無不當。

4、退回被派遣勞動者的法律責任承擔

（1）用工單位退回被派遣勞動者的法律責任承擔

用工單位退回被派遣勞動者依據充分的，用工單位應承擔以下法律責任：用工單位應當向勞動者支付在實際用工期間的加班費、績效獎金、與工作崗位相關的福利待遇以及雙方約定的其他費用；用工單位應當按照法律規定和派遣協議約定，與派遣單位結清實際使用勞動者期間的工資、社會保險費、經濟補償金等費用；勞動者發生工傷被退回的，用工單位應當根據《上海市工傷保險實施辦法》等規定，與派遣單位結清該勞動者依法享有的一次性傷殘就業補助金。

（2）勞務派遣單位就被派遣勞動者退回的法律責任承擔

用工單位因缺乏充分依據退回被派遣勞動者，給勞動者造成損害的，用工單位應承擔法律責任，勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。同時，勞務派遣單位應維持或提高勞動合同約定條件，為勞動者進行重新派遣。

（四）因勞動者被退回而解除勞動合同的審查

1、勞務派遣單位是否涉及違法解除勞動合同的審查

被派遣勞動者被退回的，即便用工單位退回行為依據充分，也不必然導致勞務派遣單位能夠合法解除勞動合同。用工單位退回被派遣勞動者的行為僅代表用工單位與勞務派遣單位法律關系的終結。勞務派遣單位仍需根據《勞動合同法》規定審慎審查是否具備解除勞動關系的情形。

法院在審查勞務派遣單位是否涉及違法解除勞動合同時應注意以下幾點：第一，判斷是否構成違法解除應以勞務派遣單位提出的解除理由為審查依據，而非用工單位的退回理由。第二，審查勞務派遣單位的解除依據是否符合法律、規章制度規定以及勞動合同約定。第三，在勞動合同或者規章制度對某些勞動紀律事項未予規定、規定不明或者規章制度無效等情形下，法院應對勞動者行為進行審慎的價值衡量，在個案中根據具體情況作出符合法律精神的判斷。

審判實踐中，部分勞務派遣單位輕信用工單位退回勞動者的理由，并據此作出解除勞動合同的決定，由此產生違法解除勞動合同的法律責任應由勞務派遣單位承擔。

2、勞務派遣合同解除與終止的梳理與比對

勞務派遣合同解除與終止發生在勞務派遣單位與勞動者之間，在法律適用上與一般勞動合同的解除和終止基本一致，特殊性在于：第一，勞動合同解除中的再派遣解除。如果勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，被派遣勞動者可以解除勞動合同；反之如果勞務派遣單位重新派遣時提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同；第二，勞動合同終止包括勞務派遣單位被依法宣傳破產、吊銷營業執照等勞務派遣合同終止的情形；第三，勞務派遣單位支付經濟補償金的情形包括勞動者不同意再派遣與勞務派遣合同終止。本文以思維導圖的形式將兩者在解除與終止上的法律適用進行框架性羅列，并與一般勞動合同加以區分，將勞務派遣合同糾紛案件中關于解除與終止的特殊法律規定予以列明。

四、其他需要說明的問題

（一）本文不涉及涉外勞務派遣與船員勞務合同

涉外勞務派遣依據勞務派遣合同產生勞務合同或商務合同關系，因具有涉外民商事糾紛性質，應依照合同仲裁條款或者司法管轄條款約定的爭議解決途徑辦理。同時，根據《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規定》第２條，船員勞務合同糾紛案件列入海商合同糾紛范疇。

（二）本文不涉及勞務派遣業務經營許可范疇及其行政責任

經營勞務派遣業務應具備法律規定的行政許可條件，違反規定的應承擔相應的行政責任；拒不整改的，人力資源和社會保障行政部門按照相關規定進行行政處罰。如勞動者在勞動爭議案件審理中，堅持主張勞務派遣單位缺乏行政許可條件的，人民法院不予處理。

文章來源：上海一中法院